Oliver Ostheim und Oliver Klaus, Rechtsanwälte Darmstadt

Das OLG Köln hat am 25.2.2011 entschieden (Az. 20 U 76⁄09), dass die privaten Krankenversicherer die Kosten für sämtliche für die IVF/ISCI-Behandlung gewonnen Eizellen erstattet hat. Ein weitere Sieg für Patienten im Bereich der Kinderwunschbehandlung.

Entscheidend ist, dass sich die individuelle Wahrscheinlichkeit des Schwagerschaftseintritts durch die Behandlung einer erhöhten Anzahl von Eizellen (im vorliegenden Fall 21) erheblich erhöht. Der Verweis der Versicherer auf die statische Wahrscheinlichkeit, dass sich die Schwagerschaftsrate bei der Behandlung von mehr als sechs Eizellen nicht signifikant erhöht, ist demgegenüber nicht maßgeblich.

Auf Grund des vorliegenden Urteils haben uns die ersten Versicherer nun die Erstattung der offenen Restkosten angekündigt und um Rücknahme diverser Klage gebeten.

Den Volltext der Entscheidung des OLG Köln, 20 U 76⁄09, finden Sie auf einem externen Link hier.

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 Das Landgericht Berlin hat den Angeklagten, einen Frauenarzt mit dem Schwerpunkt Kinderwunschbehandlung, vom Vorwurf einer dreifachen strafbaren Verletzung des Embryonenschutzgesetzes freigesprochen.

 In den Jahren 2005 und 2006 wandten sich drei Paare mit dem Ziel einer extrakorporalen Befruchtung an den Angeklagten. In allen Fällen wies einer der Partner genetische Belastungen auf. Aufgrund dessen bestand die Gefahr, dass auch die erzeugten Embryonen genetisch belastet sein würden, was einen Abort, eine Totgeburt, ein Versterben des Neugeborenen nach der Geburt oder die Geburt eines schwerkranken Kindes hochwahrscheinlich machte.

Im Hinblick auf die Gefahrenlage und dem Wunsch seiner Patienten entsprechend führte der Angeklagte jeweils eine sog. Präimplantationsdiagnostik (im Folgenden: PID) an pluripotenten, ⅾ.h. nicht zu einem lebensfähigen Organismus entwicklungsfähigen Zellen durch. Die Untersuchung diente dem Zweck, nur Embryonen ohne genetische Anomalien übertragen zu können. Dies geschah in allen Fällen. Embryonen mit festgestellten Chromosomenanomalien wurden hingegen nicht weiter kultiviert und starben in der Folge ab.

 Der 5. (“Leipziger“) Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat das freisprechende Urteil des Landgerichts bestätigt und die Revision der Staatsanwaltschaft demgemäß verworfen. Der Senat ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht zu der Auffassung gelangt, dass der Angeklagte § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG (missbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken) und § 2 Abs. 1 ESchG (missbräuchliche Verwendung menschlicher Embryonen) nicht verletzt hat.

Aus den genannten Strafbestimmungen kann nicht mit der im Strafrecht erforderlichen Bestimmtheit (Art. 103 Abs. 2 GG) ein Verbot der bei Erlass des Embryonenschutzgesetzes im Jahr 1990 erst im Ausland entwickelten PID abgeleitet werden, die den Embryo nach derzeitigem medizinisch-naturwissenschaftlichem Kenntnisstand überdies nicht schädigt. Das Vorgehen des Angeklagten verstößt weder gegen den Wortlaut noch gegen den Sinn des Gesetzes. Dem bei jeder Gesetzesauslegung zu würdigenden Willen des historischen Gesetzgebers lässt sich ein Verbot einer solchen PID, die der Gesetzgeber nicht ausdrücklich berücksichtigt hat, nicht entnehmen.

Dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck des Schutzes von Embryonen vor Missbräuchen läuft die PID nicht zuwider. Das Embryonenschutzgesetz erlaubt die extrakorporale Befruchtung zur Herbeiführung einer Schwangerschaft ohne weitere Einschränkungen. Ein strafbewehrtes Gebot, Embryonen auch bei genetischen Belastungen der Eltern ohne Untersuchung zu übertragen, birgt hohe Risiken in sich; vor allem ist zu besorgen, dass sich die Schwangere im weiteren Verlauf nach einer ärztlicherseits angezeigten und mit denselben Diagnosemethoden durchgeführten Pränataldiagnostik, hinsichtlich derer eine ärztliche Aufklärungspflicht besteht, für einen Schwangerschaftsabbruch entscheidet. Die PID ist geeignet, solch schwerwiegende Gefahren zu vermindern. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber sie verboten hätte, wenn sie bei Erlass des Embryonenschutzgesetzes schon zur Verfügung gestanden hätte. Dagegen spricht auch eine Wertentscheidung, die der Gesetzgeber in § 3 Satz 2 des Embryonenschutzgesetzes getroffen hat. Dort ist eine Ausnahme vom Verbot der Geschlechtswahl durch Verwendung ausgewählter Samenzellen normiert worden. Mit dieser Regelung ist der aus dem Risiko einer geschlechtsgebundenen Erbkrankheit des Kindes resultierenden Konfliktlage der Eltern Rechnung getragen worden, die letztlich in einen Schwangerschaftsabbruch einmünden kann. Eine gleichgelagerte Konfliktlage hat in den zu beurteilenden Fällen bestanden.

Der Bundesgerichtshof hat betont, dass Gegenstand seiner Entscheidung nur die Untersuchung von Zellen auf schwerwiegende genetische Schäden zur Verminderung der genannten Gefahren im Rahmen der PID sei. Einer unbegrenzten Selektion von Embryonen anhand genetischer Merkmale, etwa die Auswahl von Embryonen, um die Geburt einer „Wunschtochter“ oder eines „Wunschsohnes“ herbeizuführen, wäre damit nicht der Weg geöffnet.

Urteil vom 6. Juli 2010 – 5 StR 386⁄09
Landgericht Berlin – Urteil vom 14. Mai 2009 – (512) 1 Kap Js 1424⁄06 KLs (26⁄08)

§ 1 Abs1 Nr. 2 ESCHG lautet:

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

2. es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt …

 § 2 Abs.1 ESchG lautet:

 (1) Wer einen extrakorporal erzeugten oder einer Frau vor Abschluss seiner Einnistung in der Gebärmutter entnommenen menschlichen Embryo veräußert oder zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck abgibt, erwirbt oder verwendet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

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Das Landgericht Köln hat entschieden, dass der Versicherer einer Krankheitskostenversicherung kann bei einer IVF-ISCI-Behandlung seine Leistungen nicht auf die Kosten für die Befruchtung von jeweils sechs Eizellen pro Versuch beschränken kann, denn wegen der unmittelbar nach der Entnahme nicht erkennbaren unterschiedlichen Qualitäten der Eizellen, der begrenzten Zahl der Eizellen, die befruchtet das Vorkernstadium erreichen können und der hohen Verlustrate beim Einfrieren unbefruchteter Eizellen, ist es sinnvoll, bei jedem Versuch eine größere Zahl von Eizellen als sechs zu befruchten.

Der Ehefrau des Klägers sind mehr als 13 Eizellen entnommen. Der behandelnde Arzt gemäß GOÄ 4873D und GOÄ 1114C analog die Befruchtung von 13 Eizellen im Rahmen des ersten Versuchs und von acht Eizellen im Rahmen des zweiten Versuchs abgerechnet. Die Versicherung hat nur jeweils sechs  Eizellen anerkannt. Die Versicherung hat die medizinische Notwendigkeit der Befruchtung von mehr als sechs Eizellen pro Versuch bestritten.

Das Landgericht hat entscheiden, dass nicht nur hinsichtlich der Befruchtung von jeweils sechs Eizellen pro Versuch, sondern hinsichtlich aller in Rechnung gestellten Befruchtungen die medizinische Notwendigkeit gegeben ist. Die medizinische Notwendigkeit begründet das Landgericht damit, dass eine Befruchtung aller Eizellen die Erfolgsaussicht der Behandlung erheblich steigert. Es können so genetische Defekte der Eizelle, die den Eintritt einer Schwangerschaft verhindert, abgewendet werden. Ein solcher Defekt ist aber in dem Frühstadium der Eizelle nicht erkennbar. Eine Auswahl der Eizellen bei einer Befruchtung nur eines Teils wäre danach also völlig willkürlich und könnte nicht anhand der besseren Geeignetheit erfolgen. Ein weiterer wesentlicher Gesichtspunkt ist, dass unbefruchtete Eizellen bei einem Einfrieren zur Hälfte in Gefahr sind zerstört zu werden, während dies bei bereits befruchteten Eizellen nur zu 15–20 % der Fall ist. Schließlich hat der Sachverständige auch darauf hingewiesen, dass nur 50 bis 60 % der befruchteten Eizellen überhaupt das Vorkernstadium erreichen, in dem sie wieder eingesetzt werden können. Wenn aber zum einen eine Auswahl der Eizellen, die befruchtet werden sollen, willkürlich ist und nicht nach medizinisch begründbaren Kriterien erfolgen kann, wenn zum anderen ein Einfrieren der unbefruchteten Eizellen mit einem 50%-igen Risiko ihrer Zerstörung verbunden ist und wenn schließlich nur etwa 50 bis 60 % der befruchteten Eizellen das erforderliche Vorkernstadium erreichen, so ist es als medizinisch notwendig anzusehen, alle gewonnenen Eizellen zu befruchten und in dem befruchteten Zustand einzufrieren, um ein optimales Behandlungsergebnis zu erzielen. Ein willkürlicher Verzicht auf die Befruchtung einzelner gewonnener Eizellen wäre nicht vertretbar. Dies gilt besonders deshalb, weil nach der Rechtsprechung des BGH, der die Kammer sich angeschlossen hat, eine Beschränkung der Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung auf eine bestimmte Anzahl von Versuchen von der Krankenversicherung nicht geltend gemacht werden kann, sondern die Kosten aller Versuche zu erstatten sind, so lange noch die erforderliche Erfolgsaussicht der Behandlung besteht. Schließlich muss auch bedacht werden, dass ein erfolgreiches Einfrieren der Eizellen weitere belastende Hormonbehandlungen entbehrlich macht und auch zu einer erheblichen Kostenersparnis führt. Ein Verzicht auf die Möglichkeit, gewonnene Eizellen zu befruchten und einzufrieren, bedeutet für das Landgericht einen Verzicht auf eine Verbesserung der Erfolgsaussichten der künstlichen Befruchtung, der nicht sachgerecht wäre.

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig.

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Die Verfassungsbeschwerde betrifft die seit dem 1. Januar 2004 geltende

Begrenzung der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung bei

medizinischen Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft (

künstliche Befruchtung) auf einen Zuschuss von 50 %. Nach dem bis zum

31. Dezember 2003 geltenden Recht hatten die Krankenkassen die Kosten

solcher Maßnahmen voll zu tragen. Das Gesetz zur Modernisierung der

gesetzlichen Krankenversicherung begrenzte die Erstattung der Kosten ab

dem 1. Januar 2004 in § 27a Abs. 3 Satz 3 SGB Ⅴ für diese Maßnahmen auf

50 %.

Die Beschwerdeführer sind verheiratet und gesetzlich versichert. Bei

ihnen besteht eine in ihren medizinischen Ursachen ungeklärte (

idiopathische) Sterilität. Für eine von den Beschwerdeführern geplante

künstliche Befruchtung bewilligte die Krankenkasse im März 2005 eine

Kostentragung im Umfang von 50 %. Die Klage der Beschwerdeführer, mit

der diese die Verfassungswidrigkeit der auf 50 % begrenzten

Kostenübernahme rügten, ist in allen Instanzen erfolglos geblieben.

Die 2. Kammer des Ersten Senats hat die Verfassungsbeschwerde nicht zur

Entscheidung angenommen. Die Verfassungsbeschwerde hat schon deshalb

keine Aussicht auf Erfolg, weil die mit der Verfassungsbeschwerde

aufgeworfenen Fragen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,

insbesondere in dem Urteil vom 28. Februar 2007 bereits geklärt sind. Es ist

verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, medizinische Maßnahmen zur

Herbeiführung einer Schwangerschaft nicht als Behandlung einer Krankheit

anzusehen und sie als eigenständigen, nicht krankheitsbedingten

Versicherungsfall zu behandeln. Der Begriff der Krankheit, der die

Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung auslöst, kann

nicht durch Auslegung dahingehend erweitert werden, dass er den Wunsch

nach einer erfolgreichen Familienplanung in einer Ehe umfasst. Die

künstliche Befruchtung beseitigt keinen regelwidrigen körperlichen

Zustand, sondern umgeht ihn mit Hilfe medizinischer Technik, ohne auf

dessen Heilung zu zielen.

Es liegt kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor. Das Gesetz behandelt

alle Versicherten rechtlich gleich, selbst wenn der Zuschuss davon

abhängig gemacht wird, dass ausreichende Eigenmittel zur Verfügung

stehen. Zwar kann es vorkommen, dass sozial schwache Personen die Kosten

für die künstliche Befruchtung nicht finanzieren können. Dem

Bundesverfassungsgericht obliegt aber größte Zurückhaltung, dem

Gesetzgeber im Bereich gewährender Staatstätigkeit über den

Gleichheitssatz zusätzliche Leistungsverpflichtungen aufzuerlegen, vor

allem wenn sie aus den Beiträgen der Gemeinschaft der Versicherten

finanziert werden. In Bezug auf Maßnahmen der künstlichen Befruchtung

besteht keine staatliche Verpflichtung des Gesetzgebers, die Entstehung

einer Familie mit den Mitteln der gesetzlichen Krankenversicherung zu

fördern. Es handelt sich vielmehr um eine in seinem Ermessen stehende

Leistung, die nicht medizinisch für eine Therapie notwendig ist, sondern

die Wünsche eines Versicherten für seine individuelle Lebensgestaltung

betrifft. Dann bleibt es aber im Rahmen des gesetzgeberischen

Gestaltungsspielraums, wenn er sich zu einer Förderung von Maßnahmen

künstlicher Befruchtung entschließt, dies aber generell auf eine

Teilförderung beschränkt.

Ihr Ansprechpartner ist Rechtsanwalt Oliver Ostheim.

Das Bundessozialgericht (BSG) hat in einer aktuellen Entscheidung geurteilt, dass die ungleiche Behandlung von Ehefrauen vor und nach Vollendung ihres 40. Lebensjahres sach­lich gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat seinen weiten Gestaltungsspielraum mit dieser Grenzziehung nicht über­schritten. Es sind keine Leistungen aus dem Kernbereich der Krankenversicherung oder gar aus dem Bereich der tödlich verlaufenden Krankheiten betroffen, bei denen dieser Spielraum eingeschränkt sein kann. Der Gesetzgeber hat sich ua davon leiten lassen, dass bei Frauen bereits jenseits des 30. Lebensjahres die Wahrscheinlichkeit einer Befruchtung abnimmt und jenseits des 40. Lebensjahres gering ist.

Der 1. Senat des BSG hat die Klage einer heute 44-Jährigen zurückgewiesen. Sie wollte die Kosten für die Behandlung im Rahmen einer sogenannten Intracytoplasmatischen Spermieninjektion (ICSI) von ihrer gesetzlichen Krankenlkasse erstattet haben.  Die Klägerin hatte sich zuerst mit 40 und später mit 42 Jahren zwei unterzogen. Die Kosten in Höhe von 12.650 Euro wollte die Krankenkasse mit Verweis auf die gesetzlichen Regelungen nicht übernehmen. Die Klage wurde damit begründet, dass darin eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung. Während nur unwesentlich jüngere Paare von der Krankenkasse einen Zuschuss erhielten, bekämen ältere Eheleute gar nichts mehr, obwohl die Erfolgsquote der ICSI-Behandlung bei beiden gleich sei.

Das Aktenzeichen des Urteils des Bundessozialgerichtes lautet:  B 1 KR 12⁄08 R

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Wir sind spezialisiert auf die Beratung von Paaren die an der sogenannten Invitro-Fertilisation (IVF) und/oder der intracytoplasmatische Spermieninjektion (ICSI) als Behandlungsmaßnahme zur Verwirklichung eines Kinderwunsches interessiert sind. So ist die für die interessierten Paare notwendige Kostenübernahme durch die Krankenkasse keinesfalls automatisch gewährleistet. Dies folgt schon daraus, dass die erforderliche Dauer und Anzahl der Behandlungszyklen von vorneherein nicht abschätzbar ist. Wir prüfen für Sie die Kriterien und Voraussetzungen Ihrer privaten oder gesetzlichen Krankenversicherung bezüglich der Übernahme dieser Kostenlast.